متى تصح ولاية الأخ في الزواج مع وجود الأب

الحمد لله، والصلاة والسلام على رسول الله، وعلى آله وصحبه، أما بعد:

فالخلاف واقع في اشتراط الولي لصحة النكاح أو عدم اشتراطه، فالمذاهب الثلاثة (المالكية والشافعية والحنابلة) على اشتراط الولي لصحة النكاح، وذهب الحنفية إلى عدم اشتراطه، وسبق تفصيله في الفتوى رقم: 44080.

والذي عقد لك على المرأة أخذ بمذهب الأحناف القائلين بجواز تولي المرأة تكاح نفسها، لكن الصحيح في المسألة والذي تدل عليه الأدلة هو قول الجمهور كما تقدم في الفتوى المحال عليها سابقاً.

وعليه، فالنكاح غير صحيح ويجب فسخه، ولكما أن تعقدا عقداً جديداً بحضور الولي أو بتوكيله رجلاً من المسلمين في بلد الزوج، ليتولى العقد نيابة عنه.

وأما أخو المرأة فلا يعتد بموافقته عند الشافعية والحنابلة إن كان الأب حاضراً، وتصح ولايته عند المالكية والحنفية، وقيد المالكية بأن يكون الأب غير مجبر، كما أن ولاية الأخ تصح مع تعذر ولاية الأب أو عضله، قال شيخ الإسلام ابن تيمية في الفتاوى الكبرى: … الولي الأقرب إنما يشترط إذا أمكن، فأما تعذره فيسقطه، كما لو عضل أو غاب وبهذا قيد ابن أبي موسى وغيره قول الجماعة إذا زوج الأبعد مع القدرة على الأقرب لم يصح، ومن لم يعلم أنه موجود فهو غير مقدور على استئذانه، فيسقط بعدم العلم كما يسقط بالبعد.. اهـ

وبناء على هذا، فإن ولاية الأخ تصح إذا تعذرت ولاية الأب، ولكن لابد من مباشرته العقد أو توكيله من يباشر ذلك.

والله أعلم.